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政法体制包含了党法关系和法民关系两个维度，其中，党法关系是关键，法民关系最终也会转换为党法关系，而党法关系包含了政党与立法（人大）、行政/执法（政府）、司法（法院）的关系。

[80]《判断行政处罚责任能力的基本规则》，《江苏行政学院学报》2016年第6期，第126-132页。[55]这是典型的构成要件该当性判断表述，是一种事实评价，主要是比对相对人所犯行为是否符合立法规定的行为特征。

（2）浪费执法与司法成本。[92]这种认识，至今犹有影响。参见张剑寒主持的研究报告：《行政制裁制度》，我国台湾地区行政院研考会委托之研究计划，1979年印行，第201页。[101]刘明祥：《论我国刑法总则与分则相关规定的协调》，《河南省政法管理干部学院学报》2007年第5期，第7页。[62]苏尚智：《我国的行政处罚》，《政治与法律》1986年第3期，第11页。

参见陈子平编译：《日本刑法典》，元照出版有限公司2018年版，第13页。[36]Hellmuth Mayer, Strafrecht, 1953，S.71-72.转引自黃守高，《现代行政罚之比较研究》，中国学术著作奖助委员会1970页。谭万霞：《论作为宪法原则的人民主权的内涵》，载《政法学刊》2017年第5期。

那么，如何保证不因权力的归属者和行使者分离，而导致权力的归属者沦为仅仅是正当性或权威的象征？若不能解决这个问题，就会像有论者质疑的那样，人民并没有掌握一切权力，属于模式反而不如来源于模式真实可信。[46][英]A. V.戴雪：《英国宪法研究导论》，何永红译，商务印书馆2020年版，第118页。[78]也有论者认为，宪法欲自我主张其最高规范性，则必须排除由其建构的国家或法体系内其他高于宪法的权力主张，国民主权内涵中所蕴含的不再存有任何更高权力的最终决定权意涵，却可能与宪法的优位性不相容。[12]Vgl. Georg Jellinek/Walter Jellinek, Allgemeine Staatslehre,3. Aufl.,1914, S.475.[13]Georg Jellinek/Walter Jellinek, Allgemeine Staatslehre,3. Aufl.,1914, S.481.[14]Vgl. Georg Jellinek/Walter Jellinek, Allgemeine Staatslehre,3. Aufl.,1914, S.481 f.[15]See Jean Bodin, On Sovereignty: Four Chapters from The Six Books of the Commonwealth, Cambridge University Press,1992, p 56-83.[16] Vgl. Georg Jellinek/Walter Jellinek, Allgemeine Staatslehre,3. Aufl.,1914, S.461 f.[17]Vgl. Georg Jellinek/Walter Jellinek, Allgemeine Staatslehre,3. Aufl.,1914, S.462.[18] Vgl. Georg Jellinek/Walter Jellinek, Allgemeine Staatslehre,3. Aufl.,1914, S.484 f.[19]Vgl. Georg Jellinek/Walter Jellinek, Allgemeine Staatslehre,3. Aufl.,1914, S.485.[20]Vgl. Georg Jellinek/Walter Jellinek, Allgemeine Staatslehre,3. Aufl.,1914, S.457. Thomas Fleiner/Lidija R. Basta Fleiner, Allgemeine Staatslehre,3. Aufl.,2004. S.320.[21]关于国家有机体理论及对其妥协性，参见[美]小查尔斯·爱德华·梅里亚姆：《卢梭以来的主权学说史》，法律出版社2006年版，第69-106页。

主权者是具备政治优势者，它受到臣民的排他的、习惯性的服从，而主权者自身则不习惯性地服从其他人。施米特认为，从法制史上看主权问题一直都涉及打破具有正当性的现行秩序的问题，高于常态规范、打破常态法律规范的行为可被称作主权行为。

[110]参见吴经熊、金鸣盛：《约法释义》，上海法学编译出版社1931年版，第20页。刘练军：《人民主权理论的思想史叙事》，载《政法论坛》2020年第3期。近代英国宪法学者詹姆斯·布莱斯根据这种区别，区分了法律上的主权者和事实上的主权者。[86]人民必须能够对这些权力的行使进行一定程度的控制，产生一定程度的影响，一切国家权力的正当性均由人民赋予，人民构成正当化主体，而国家权力则为正当化客体。

[52]施米特将主权=例外状态决断权作为主权的定义，将有无宣布例外状态的权力作为判断有无主权、是否具备国家地位、是否具备主权的其他特性的标准。但它并不是立法权、行政权、司法权等诸权能的合成物，这些权能只是主权的具体功能。[42]在英语学界，也存在将主权理解为国内的最高或最终决定权的学说。[102]间接选举由1913年《大总统选举法》规定。

也有论者持主权在民论。[105]但曹锟宪法中国权的含义似与此不同，它倾向于指权限（Kompetenz）而非权力（Gewalt），即若干具体事务的管辖权（Zus#228;tndigkeit），是一个可以细分的概念，主要用于中央与地方事务管辖权的划分，其用法与1931年《中华民国训政时期约法》及1946年《中华民国宪法》中的权限一词基本一致。

因此，耶利内克的国家法人理论，并不能简单地斥之为像国家有机体理论那样通过将国家作为主权主体以消解君主主权与人民主权之争的妥协性理论。[77]那么，采取此种理论进路，将主权仅仅理解为国家正当性或权威的来源或基础，是出于何种原因？原因之一是担忧具备最高且不受限制权力意涵的（国民）主权概念可能与宪法的至高性以及旨在限制权力的立宪主义、法治主义相冲突。

[123]对属于模式的质疑，参见翟志勇《人民主权是一种法权结构与公民行动》，载《学术月刊》2013年第10期。既然国家必须有其法秩序，那么国家权力绝对不受限制的学说就已经被否定了，国家并没有凌驾于法律之上，以至于它可以摆脱法律本身。[62]拉班德将主权理解为确定共同体权限范围的权力，认为这种权力在谁手中，主权就在谁手中。进入新中国后，人民则被认为拥有一切权力，同时成为国家正当性来源、国家权力本身归属者、最高与最终决定权归属者三种意义上的主权者，其地位近乎于《钦定宪法大纲》中的君主。[19]耶利内克不但将主权和国家权力区分开来，还将国家的主权和机关的主权区分开来。不同的行为者可能会适于处理不同的宪法危机，有效的决策者可以通过宪法危机的具体情况加以确定。

此外，又加入了中央统治权的概念，规定训政时期由中国国民党全国代表大会代表国民大会行使中央统治权。曹锟宪法在文本上是采用三权分立与联省自治原理的宪法，和袁记约法大总统总揽统治权的集权模式迥然不同，故没有必要使用一专门概念去规定总括性的国家权力之归属，其使用的主权一词也仅用于指明国家正当性的来源。

[68]同时，制宪权区别于且高于包括修宪权在内的各种宪定权，后者仅仅是已有宪法框架之内的权力。按此标准，魏玛宪法下的德意志各邦就因为不具有宣布例外状态的权力而不具有国家的地位。

[79]参见蔡宗珍：《国民主权于宪政国家之理论结构》，载《月旦法学杂志》第20期（1997年）。但宪法又规定了全国人民代表大会是最高国家权力机关，且规定全国人大享有修宪权，是否可据此认为，全国人大掌握了国家内部最高与最终的决定权，是国家中的最高权力（h#246;chsten Gewalt im Staate）意义上的主权者，或全国人大是戴雪所称之法律上的主权者，而人民仅为政治上的主权者？此种理解恐不妥当。

另一方面，它转化为服从法的拘束力的、宪法（国家统治方式）的修改权，即修宪权（又可称之为制度化的制宪权），具备实体权力的要素。[123]一种可能的回应是，中国宪法区分了（国家）权力和职权两个概念[124]，（国家）权力由人民拥有并行使，各国家机关所行使的是职权，即特定事务的管辖权。国家本身不具有人格，须由主权者代表而行动。国家正当性的来源或基础。

故而似可得出结论：施米特学说中的制宪权也可视同为主权。[116]参见张庆福、韩大元主编：《1954年宪法研究》，中国人民公安大学出版社2005年版，第73-83页。

[103]参见[日]美浓部达吉：《宪法学原理》，欧宗祐、何作霖译，中国政法大学出版社2003年版，第169-170页。[65]而所谓制宪，就是由拥有行为能力的主体，凭借自己的意志，针对政治统一体的存在形式所作的一次性决断。

考虑到中国目前有关主权理论的研究，其素材主要来源于16至18世纪的政治哲学学说[4]，对主权一词的含义，主要援引该时期博丹等理论家的论述。[58]这就引申出一个问题：当将主权理解为最高的或最终的决定权时，它既有可能是指在某部实定宪法内部、不变更宪法内容的前提下的最高的或最终的决定权，也有可能是指能够决定这部宪法本身的最高的或最终的决定权。

在《中华民国约法》之下，实体权力集中于间接选举产生的大总统身上[102]，国家正当性的来源与国家权力的实际行使者进一步地分离。如在19世纪，一方面国家职责得到极大扩展，工人福利、防疫、专利、铁路等都纳入国家的管理范围，但国家的主权属性并没有因此而增加。对主权概念采取何种理解，以及对主权者的存在样态（例如是以实体性或非实体性的形式存在、[146]是以不可分的统一体形式存在或是以可分的集合体形式存在，等等）和地位采取何种理解，都将影响到国家权力在实际运行过程中的分配。[111]由此形成人民（政权）-国民大会（中央统治权）-国民政府（治权）三层级的权力结构。

[94]夏新华等：《近代中国宪政历程：史料荟萃》，中国政法大学出版社2004年版，第319页。如博丹在论述主权时，即对主权赋予了具体的内容，将立法权、宣战与媾和权、主要官员任命权、终审判决权、赦免权、铸币权、征税与豁免权、海事权等列举为属于主权的特权。

《临时约法》所设计的，乃是国家正当性来源与国家权力实际行使者相分离的宪制，两者仅通过主权者国民全体的构成分子人民[90]享有参政权利来相联结。同时，属于人民的表述也富有社会主义类型宪法的特色，和二战后成立的大多数人民民主国家宪法主权条款的表述相同[121]，而区别于联邦德国基本法、奥地利联邦宪法等资本主义类型宪法来源（ausgehen）于人民这一含义模糊的表述。

具体而言，包含以下的机制：（1）自上而下各级权力机关都经由普遍、平等而自由的选举而产生。张千帆：《国家主权与地方自治》，中国民主法制出版社2012年版，第3-13页。